Historia del Derecho
Civil Peruano
Podemos dividir la historia del Derecho Civil
peruano en cinco etapas. Una primera, en la cual rigen, antes de la República y
durante ella, las leyes hispanas. Resulta curioso advertir que la Emancipación
nos libera del yugo español, pero no de sus costumbres y sus leyes, las cuales
fueron observadas plenamente con muy pequeñas modificaciones hasta 1852, en que
fue promulgado el primer Código Civil del Perú, con anterioridad al Código de
Andrés Bello de 1856 que todavía está vigente en Chile y Colombia, del Código
de Dalmacio Vélez Sarsfield de 1869 que aun rige en Argentina y que estuvo en
vigor en Paraguay más de un siglo, y del Código español de 1889. Toda la época
en la cual rigió el Código dictado por Echenique constituye la segunda etapa,
en la cual, como se ve, fuimos precursores. En ese tiempo florecieron grandes
juristas, comenzando por el Presidente Francisco García Calderón, quien publicó
el monumental Diccionario de la Legislación Peruana, cuya segunda edición fue
editada en París en 1879, en el mismo año de la conflagración con Chile. A esta
etapa pertenecen los comentaristas Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre,
Cesáreo Chacaltana, Florencio Samanamú, José Toribio Pacheco y Miguel Angel de
la Lama.
La tercera fase se inicia con el importante trabajo
de reforma iniciado en 1922, que culmina con la dación del Código Civil de
1936. Debemos este cuerpo legal a un extraordinario grupo de trabajo conformado
por Manuel Augusto Olaechea, Pedro Oliveira, Juan José Calle y Alfredo Solf y
Muro. La cuarta etapa está conformada por los estudiosos de ese Código,
sobresaliendo nítidamente José León Barandiarán. No debe dejarse de mencionar
en ésta a Angel Gustavo Cornejo, Emilio Valverde, Luis Echecopar, Eleodoro
Romero, Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Jorge Eugenio Castañeda, Aníbal
Corvetto Vargas y Rómulo Lanatta.
La quinta y última etapa está conformada por un grupo contemporáneo que bajo el valimiento luminario de José León Barandiarán produjo nuestro actual Código Civil. Y éste fue posible debido a la casual circunstancia de que tres de sus miembros ocuparon la cartera ministerial de justicia: Carlos Fernández Sessarego en 1965, Felipe Osterling Parodi en 1980 y Max Arias Schreiber en 1984. El primero creó la Comisión Redactora del nuevo Código, siendo su primer Presidente. El segundo la reactivó y le dio nuevo impulso, y el último refrendó el Decreto Legislativo que aprobó el Código, culminando con gran tenacidad el proceso legislativo.
Fernández Sessarego brilló desde muy joven en la Universidad. De mente ágil y gran elocuencia, con una extraordinaria lucidez mental que va acompañada de un aspecto físico impecable, acaparó en la cátedra la atención entusiasta de varias generaciones. Su emoción social y su natural predisposición lo volcó a la política, retirándose silenciosamente de ella como las almas nobles a quienes no les interesa el oropel del poder. Mentor de un prestigioso bufete profesional, se retiró de la actividad intensa para dedicarse íntegramente al estudio y a la enseñanza. Es por ello que, siendo una realidad y estando ya consagrado, es además una promesa. De entusiasmo infatigable, es una persona que se renueva permanentemente, no siéndole ajenas otras áreas distintas al Derecho, que le otorgan una personalidad suntuosa, a diferencia de la aridez que se nota en el alma del mero especialista.
A Fernández Sessarego le interesa el hombre en sí; en todas las actividades en que se desarrolla. Por ello su amor al Derecho de las Personas. En esta área, fue el ponente en la Comisión Reformadora del Código Civil y es suyo el mérito de la incorporación a nuestro medio de novedosas e importantes instituciones. Ha publicado desde la Exposición de Motivos del libro correspondiente hasta un comentario orgánico del texto de la ley. Pero donde más destaca su tersa pluma es cuando, como en el caso de sus últimos libros, escribe ensayos. Es un ensayista por antonomasia. Le place explayarse libremente con mente de abanico, abierto a todas las corrientes intelectuales sin prejuicio alguno. En este estilo, han destacado sus perfiles humanos, como en el caso de las logradas reseñas de Mario Alzadora Valdez, Fernando Tola, Raúl Ferrero Rebagliati, Jorge Luis Borges y Raúl Porras Barrenechea.
Fernández Sessarego no es un exégeta del Derecho. Básicamente, es un creador. Innova las instituciones permanentemente. Muestra de ello es su concepción de la "Teoría Tridimensional del Derecho", del concebido como sujeto de derecho y de la estructuración de la identidad personal. Por esta razón, León Barandiarán expresaba que Fernández Sessarego siempre estaba en eterna creación. Lo calificaba de hombre de mucha frecuenciaecundia en cuanto a los intereses y a las cuestiones que se refieren a la didáctica jurídica, así como de estudioso lleno de inquietudes y de entusiasmo.
La quinta y última etapa está conformada por un grupo contemporáneo que bajo el valimiento luminario de José León Barandiarán produjo nuestro actual Código Civil. Y éste fue posible debido a la casual circunstancia de que tres de sus miembros ocuparon la cartera ministerial de justicia: Carlos Fernández Sessarego en 1965, Felipe Osterling Parodi en 1980 y Max Arias Schreiber en 1984. El primero creó la Comisión Redactora del nuevo Código, siendo su primer Presidente. El segundo la reactivó y le dio nuevo impulso, y el último refrendó el Decreto Legislativo que aprobó el Código, culminando con gran tenacidad el proceso legislativo.
Fernández Sessarego brilló desde muy joven en la Universidad. De mente ágil y gran elocuencia, con una extraordinaria lucidez mental que va acompañada de un aspecto físico impecable, acaparó en la cátedra la atención entusiasta de varias generaciones. Su emoción social y su natural predisposición lo volcó a la política, retirándose silenciosamente de ella como las almas nobles a quienes no les interesa el oropel del poder. Mentor de un prestigioso bufete profesional, se retiró de la actividad intensa para dedicarse íntegramente al estudio y a la enseñanza. Es por ello que, siendo una realidad y estando ya consagrado, es además una promesa. De entusiasmo infatigable, es una persona que se renueva permanentemente, no siéndole ajenas otras áreas distintas al Derecho, que le otorgan una personalidad suntuosa, a diferencia de la aridez que se nota en el alma del mero especialista.
A Fernández Sessarego le interesa el hombre en sí; en todas las actividades en que se desarrolla. Por ello su amor al Derecho de las Personas. En esta área, fue el ponente en la Comisión Reformadora del Código Civil y es suyo el mérito de la incorporación a nuestro medio de novedosas e importantes instituciones. Ha publicado desde la Exposición de Motivos del libro correspondiente hasta un comentario orgánico del texto de la ley. Pero donde más destaca su tersa pluma es cuando, como en el caso de sus últimos libros, escribe ensayos. Es un ensayista por antonomasia. Le place explayarse libremente con mente de abanico, abierto a todas las corrientes intelectuales sin prejuicio alguno. En este estilo, han destacado sus perfiles humanos, como en el caso de las logradas reseñas de Mario Alzadora Valdez, Fernando Tola, Raúl Ferrero Rebagliati, Jorge Luis Borges y Raúl Porras Barrenechea.
Fernández Sessarego no es un exégeta del Derecho. Básicamente, es un creador. Innova las instituciones permanentemente. Muestra de ello es su concepción de la "Teoría Tridimensional del Derecho", del concebido como sujeto de derecho y de la estructuración de la identidad personal. Por esta razón, León Barandiarán expresaba que Fernández Sessarego siempre estaba en eterna creación. Lo calificaba de hombre de mucha frecuenciaecundia en cuanto a los intereses y a las cuestiones que se refieren a la didáctica jurídica, así como de estudioso lleno de inquietudes y de entusiasmo.
La presentación de un libro corre generalmente a
cargo de una persona de más experiencia y prestigio que el autor. Tratándose de
Fernández Sessarego esto ya no es posible; al menos en nuestro medio. Por ello,
su generosidad y modestia ha permitido que en este caso sea a la inversa. Nada
más honroso para quien escribe que saludar esta edición, la cual reúne trabajos
sobre diversos temas en los que ha incidido el Profesor, el especialista, el
humanista cabal.
Institucionalmente, para nuestra Facultad y para nuestra
Universidad, resulta un privilegio auspiciar la publicación de este libro, que
servirá para divulgar la obra de uno de nuestros más grandes pensadores y
profesores de nuestro claustro.
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL
CONCEPTO DE CODIFICACIÓN
La Codificación consiste en un
esfuerzo por legislar ordenada y armónicamente toda una parte de la vida
social.
La Codificación es más amplia que
una pura recopilación. Recopilar es reunir un texto, por orden sistemático o
cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas.
Una Codificación es la reunión de
todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama
jurídica, en solo cuerpo precisado en su formación por una unidad de criterio y
de tiempo. Según esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmente
formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes.
Así mismo es una inmensa
operación intelectual que consiste por lo menos en dar los siguientes pasos:
Delimitar un ámbito de la realidad
social con una cierta unidad temática para dictar sobre el un conjunto de
normas jurídicas.
Ejemplo:
La vida comercial (Código de
Comercio).
Los problemas delictivos (Código
Penal).
Los procedimientos judiciales
(Código Procesal Civil y Penal).
La vida cotidiana del ser humano
(Código Civil).
b) Determinar los grandes
principios según los cuales se van a normar este ámbito de esta realidad.
c) Elaborar las normas jurídicas
correspondientes con unidad de criterio y de sentido.
d) Separar todas estas normas
jurídicas en un cuerpo legal integrado.
HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN DEL
DERECHO CIVIL
1. DERECHO LEGISLADO Y CODIFICADO
Hasta el siglo XVIII el Derecho
fue eminentemente consuetudinario y de compilación, la legislación tuvo una
importancia secundaria.
La escuela del Derecho Natural
del siglo XIII rompe con esta concepción tradicional; fue así como el Sistema
Romano - Germánico se pasa de un Derecho Consuetudinario y de compilación (cuya
obra mas importante es la de Justiniano) a un Derecho Legislado y Codificado.
La Codificación nace en conexión
con el Derecho Natural Racionalista, la legislación racional es sistemática e
impulsa hacia la codificación.
Así mismo, el inicio de la obra
codificadora estuvo influenciado por el pensamiento filosófico de la
ilustración, movimiento Cultural Europeo del siglo XVIII, caracterizado por su
confianza en la razón y por eso concebía al Derecho como un producto de la
razón.
El Derecho Antiguo y Medieval,
fue predominantemente costumbrista, el de la edad moderna fue un Derecho de
compilación y el Derecho Contemporáneo es codificado.
Hay que puntualizar que el primer
Código Civil de este tipo se dio en Prusia en 1793 denominado “Derecho
Territorial de los Estados Prusianos” que se publicó por orden de Federico
Guillermo II. Pero este Código todavía no es acorde con la Legislación Moderna.
Pero el que verdaderamente
transformó el panorama jurídico fue Francia, ya que supuso el punto de partida
del fenómeno histórico de la Codificación moderna con la dación de los Códigos
Franceses: El civil de 1804, el de procedimientos civiles de 1807, el de
comercio de 1807, el de instrucción criminal de 1908 y el penal de 1810.
El método de coherencia del
Código Civil francés fueron claras muestras de las ventajas de la codificación,
razón por la que es admirado, estudiado y tomado como modelo de todos los
códigos que con posterioridad habían de dictarse en casi todos los países.
El plan del Código Civil francés
es el de Gayo y comprende 3 libros: El 1º trata sobre Personas, el 2º trata
sobre Cosas y Derechos Reales, y el 3º trata sobre diferentes modos de adquirir
la Propiedad, en el cual está incluido el Derecho de Sucesiones.
Por otro lado el Código Civil de
Austria (abreviado: ABGB), se dio en 1811 y entró en vigencia el 1 de enero de
1812. Es un Código de gran perfección técnica influenciado por las ideas de la
escuela del Derecho Natural, pero preservándose de las ideas revolucionarias
francesas.
En Italia, a la caída del dominio
francés, el código de Napoleón fue abrogado en casi toda la península. Los
diversos estados en que fraccionó Italia, adoptando el modelo francés, se
dieron sus propios Códigos Civiles.
Ejemplo:
- Víctor Manuel I reestableció en
Piamonte las antiguas constituciones de 1770.
- Cerdeña adoptó el Código
“Albertino” publicado en 1837.
- El Reino Lombardo - Veneciano
adoptó el Código austriaco de 1911.
El 12 de enero de 1865 se aprobó
el Código Civil cuyo proyecto fue redactado sobre la base del Código Albertino;
para que entrase en vigor en todo el reino el 1 de enero 1866.
Posteriormente el régimen
fascista sirviéndose de la gran tradición jurídica y de los más notables
juristas italianos, tras una elaboración de más de 15 años, reemplazó el Código
de 1866 por uno nuevo que se empezó a aprobar en 1939 y se terminó de sancionar
en 1942.
El código Civil italiano consta
de 6 libros precedidos de algunas disposiciones de la ley en general (lo que en
nuestro Código se denomina Título Preliminar).
Los libros del Código Civil
Italiano son:
- Libro 1: Derecho de Personas y
Familia.
- Libro 2: Derecho de Sucesiones.
- Libro 3: Derecho de Propiedad.
- Libro 4: Derecho de
Obligaciones.
- Libro 5: Derecho al Trabajo.
- Libro 6: Tutela de los
Derechos.
En España, La Constitución de
Cádiz de 1812 en su artículo 258 determinó que los códigos civil, penal y de
comercio deberían ser para toda la monarquía, pero este deseo tropezó con la
cuestión foral. Cada región tenía su propio fuero. El 11 de mayo de 1888 se
aprobó la ley de bases por la que se autorizó al Gobierno que redactara y
publicara un Código Civil de acuerdo con las condiciones, directrices y bases
en ella establecidas, se dispuso que la tendencia del Código Civil debe ser la
de una plena subsistencia de los Derechos forales debiendo el Código ser de
aplicación supletoria.
Alemania que se encontraba
pulverizada una serie de estados menores, alcanzó su unidad nacional, exigida
por su lengua, cultura e historia, recién en 1870. Desde antes de esta fecha,
las ventajas de la codificación francesa se encontraban difundidas en Europa y
América Latina, muchos países se habían dado sus propios códigos todos
inspirados en el modelo francés.
Bajo este programa, los juristas
alemanes trabajan prácticamente todo el siglo XIX estudiando las raíces en el
Derecho Romano, recopilan costumbres alemanes, dan forma a los conceptos, en
fin realizan un inmenso trabajo que luego se plasmaría en el Código Civil
Alemán de fines del siglo XIX que concluido en 1899 entra en vigencia en 1900.
LA CODIFICACIÓN EN EL PERÚ
a). EL CÓDIGO CIVIL DE 1852
El plan de 1852 es el mismo que
el Código Civil francés de 1804. El Código se divide en un Título Preliminar
(de las leyes en general) y 3 libros: 1º De las personas y sus derechos; 2º De
las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen
sobre ellos; 3º De las obligaciones y contratos.
Los codificadores del 1852 se
inspiraron fundamentalmente en el Código Civil francés, pero también en el
Derecho Español, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el
Derecho Canónico.
El antiguo Derecho Español nace
de la confluencia del Derecho Romano con el Germano.
A partir de el siglo XVIII los
romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny, Puchta, Ihering,
Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la Escuela
Histórica que otorga importancia decisiva a la tradición jurídica y adaptaron
el Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurídicos y
elaborando una teoría general del derecho en base a su abstracción y
generalización de principios que solo en germen concibieron los romanos. La
teoría sistematizada de los romanistas alemanes evidentemente no fue conocida
por los codificadores peruanos de 1852.
La Influencia del Derecho Colonial
en el Código del 1852, está acreditada con instituciones no contenidas en el
Código francés como la esclavitud y las disposiciones sobre manumisión,
ingenuos, siervos y libertos.
La influencia del Derecho
Canónico se patentiza en los títulos del código relativo a los clérigos,
patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos mas
importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales;
El matrimonio con las formalidades religiosas y la muerte; se reconoció la
existencia de las “Manos Muertas”, osea, aquella en la que se perpetuaba el
dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de allí que el concepto de
propiedad no coincida del todo con el Código francés. Ésta y otras
instituciones acreditan que el código de 1852 no es una mera copia del código
de Napoleón.
b). EL CÓDIGO CIVIL 1936
Se inspira, en la orientación
Germánica, sea directamente a través del Código alemán de 1900, sea imitando
los códigos filiales del alemán como son el suizo y el brasileño. Se mantuvo a
menudo el contenido del código del 1852 remozando su doctrina y llenando sus
lagunas; la idea de renovación ha sido la única que ha primado en la Comisión
Reformadora; las instituciones tradicionales se mantuvieron, adaptándolas y
modernizándolas conforme a las necesidades de la época. En realidad, la reforma
de un Código no significa la destrucción de las instituciones existentes,
porque la infraestructura social no cambia totalmente; las transformaciones
culturales que aportan nuevo vigor a las instituciones jurídicas, únicamente
cuando se han consolidado en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones.
La estructura del Código de 1936
es la siguiente: Título Preliminar conformado por normas generales comunes a
todo el derecho y normas de Derecho Internacional Privado. Libro Primero: Del
derecho de las personas; Libro Segundo: Del derecho de familia; Libro tercero:
Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto:
Del derecho de las obligaciones.
En el Derecho de Obligaciones, el
Código de 1936 reguló sobre una teoría general del acto jurídico ignorada por
el Código del 1852.
Del libro de las Obligaciones,
que sin duda fue la innovación mas importante que trajo el código de 1936, el
doctor Ángel Gustavo Cornejo ha dicho: “El libro 5 consagrado a este derecho,
del que ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por así
decirlo, la cúpula del bello edificio del Código Civil. No se sabe que admirar
más en esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la expresión técnico -
jurídica precisa y rotunda. El contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el
fondo alcanzan la perfección. Relevo prominente tiene en esta parte del Código
la sistemática que atañe a la coordinación de las normas”. En efecto, el
antiguo derecho establecía una relación rígida entre las personas y las cosas y
el nuevo derecho se funda en la relación entre derechos personales y
obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un carácter
social.
c). EL CÓDIGO CIVIL DE 1984
Aprobado por Decreto Supremo Nº
95 del 1 de Marzo de 1965, promulgado durante el primer gobierno de Fernando
Belaúnde y siendo Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego, se
constituyó la comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de
1936.
La comisión fue designada con el
nombre de Comisión Reformadora, la misma que inició sus labores el 31 de Marzo
de 1965. Por mandato de la ley de su creación, tuvo por objeto “Proponer las
enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la vigencia del
Código de 1936”.
El Código Civil está conformado
por 2132 artículos que están distribuidas en 12 partes que son las siguientes:
Título Preliminar;
Libro I: Derecho de las Personas.
Libro II: Acto Jurídico.
Libro III: Derecho de Familia.
Libro IV: Derecho de Sucesiones.
Libro V: Derechos Reales.
Libro VI: Las obligaciones.
Libro VII: Fuentes de las
Obligaciones.
Libro VIII: Prescripción y
Caducidad.
Libro IX: Registros Públicos.
Libro X: Derecho Internacional Privado.
Título Final.
DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y
CÓDIGO CIVIL
Tomando en cuenta la definición
del Derecho Civil como el estudio sistemático de normas o reglas que abarcan
principios e instituciones que llevan a obtener la doctrina y jurisprudencia de
esta materia y considerando que el Código Civil es la agrupación y ordenación
de normas jurídicas vigentes de la rama civil, se puede concluir que los
códigos y leyes presentan lagunas, las cuales son controladas y superadas por
la integración del Derecho Civil, es decir las normas mas la doctrina mas la
jurisprudencia.
Por lo tanto se puede decir que
el Código Civil forma parte del Derecho Civil, por que entonces el Derecho
Civil es mucho mas amplio que abarca no solo a la doctrina, jurisprudencia y
Código Civil, sino que además abarca otras leyes civiles que no están
comprendidas en el Código Civil, como es el caso de la Ley de Venta con Reserva
de Dominio y La Ley de Propiedad Horizontal.
De manera que no todo el derecho
Civil se encuentra en el Código Civil, mas sin embargo, el Derecho Civil abarca
el Código Civil, por que esta rama del Derecho es más amplia que el Código en
referencia, por cuanto es ciencia, mientras que el Código Civil es agrupación
sistemática y organizada de ciertas normas civiles.
Alejandro Guzmán Brito
Universidad Católica de Valparaíso
de la Academia Chilena de la Historia
y de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía, Italia)
Universidad Católica de Valparaíso
de la Academia Chilena de la Historia
y de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía, Italia)
El primer Código Civil emitido en
América fue el de la Luisiana2,
desde 1803 perteneciente a los Estados Unidos de Norteamérica por cesión de la
Francia napoleónica. Ello ocurrió en 1808, y el cuerpo legal entonces
promulgado exhibió el nombre de Digeste de la loi civile3. La
principal característica de esta obra era un anuncio de la que habría de
persistir en las sucesivas codificaciones impulsadas en el continente durante
unos cuarenta años, a saber, la casi exclusiva influencia del Code
Napoléon en ella. El Digeste de la loi civile, en
efecto, se basó preponderantemente en ese código y, lo que resulta muy curioso,
también en el que fue su proyecto presentado en 1800 por la célebre comisión
que presidió Portalis. Para algunos estudiosos, incluso fue mayor la influencia
de ese proyecto en el Digeste que la del código mismo4.
Desde entonces hasta 1845 promulgaron
códigos en América los siguientes países: Haití entre 1822 y 18255,
el Estado mexicano de Oaxaca entre 1827 y 18296,
Bolivia en 18307,
el Estado Nor-peruano y el Estado Sud-peruano de la Confederación
Perú-Boliviana en 18368,
Costa Rica en 18419,
la República Dominicana en 184510 y
de nuevo Bolivia también en 184511.
Ahora bien, todos estos códigos,
igual que antes el Digeste luisiano, giraron en la
aparentemente ineludible órbita de la codificación francesa, aunque de diversas
maneras. La manera mixta, de seguir al proyecto y al código, adoptada en
Luisiana ya fue destacada. El código de Haití prácticamente fue una imitación
del Code con modificaciones de poca monta. Lo propio debe
decirse del de Oaxaca. El código boliviano, en materia de derecho de familia y
de sucesiones, incorporó el derecho castellano a su modelo, y también el
derecho canónico en tema de familia; pero permaneció muy fiel al modelo, aunque
epitomado, en las secciones concernientes a los bienes y a los contratos y
obligaciones. Los códigos de Nor-Perú y Sud-Perú eran el código boliviano mismo
de 1830 con ligeras modificaciones. El de Costa Rica, por su lado, era el
código del Estado Nor-Peruano con algunos retoques. El caso de adopción más
fiel fue el que tuvo lugar en la República Dominicana: en 1845, recién
independizado de Haití, el nuevo Estado promulgó el Code Civil, con
el aspecto que éste había venido a presentar después de las reformas que hubo
de introducirle la Restauración, y lo promulgó en su original francés, vale
decir, sin traducirlo previamente al castellano, cosa que solo vino a ocurrir
en 1884. El efímero segundo código de Bolivia, en fin, el de 1845, asimismo era
una imitación del código francés.
Esta poderosa influencia del Code en
las primeras codificaciones americanas12 se
explica en parte por las mismas razones que explican similar influencia en
Europa, vale decir, tanto por el prestigio político-militar de Napoleón, cuanto
por las intrínsecas cualidades técnicas de ese cuerpo legal. Se agrega la
ausencia de otro modelo obediente a una tradición semejante a la del país que
iba a codificar, porque los otros modelos disponibles, como el código prusiano
de 1794 o el austriaco de 1811, por más que se basaran en el derecho romano,
llevaban sobre sí la pesada carga del dogmatismo iusnaturalista, extraña a la
tradición americana, y el primero agregaba, como desventaja, su enorme volumen,
sin hacer caudal de la lengua en que habían sido redactados en ambos casos.
Pero no menos decisivo fue un factor extrínseco: la urgencia por codificar, que
en todos los casos funcionó a favor del código francés.
En algunos casos, esa urgencia derivó
de la impaciencia de unos gobernantes de espíritu ilustrado en formas
autoritarias, que a todo trance querían modernizar sus países, también en
materia de legislación. Fue el caso del Presidentes de Haití, Jean Pierre
Boyer, del Presidente de Bolivia y Protector de la Confederación
Perú-Boliviana, Andrés de Santa Cruz en Bolivia primero y después en los
Estados Nor- y Sud-Peruanos, y del Presidente de Costa Rica, Braulio Carrillo,
quien incluso llevó a cabo personalmente el trabajo codificador, puesto que era
abogado y profesor de derecho.
En otros la urgencia fue más
objetiva. La Luisiana, un enclave de tradición jurídica romanista en el ancho
territorio de la common law, se vio en la necesidad proyectar
rápidamente un código de contenido romanista(civil law - droit civil) ante
la inminente amenaza de ser sometida precisamente al imperio de la common
law. Por la temprana época en que esto ocurrió, y por los lazos históricos
que ese territorio tenía con Francia, resultaba casi de necesidad física que el
modelo al cual debían recurrir los luisianos era a la codificación francesa, y
la premura con que requerían darse un nuevo cuerpo legal, hacía inevitable que
ese modelo habrían de seguirlo muy de cerca, pues los tiempos no estaban para
originalidades. En el caso de Oaxaca, la urgencia fue desencadenada por el
interés en rápidamente afirmarse la región como autónoma frente a las demás, en
un ambiente de precoz federalismo, incluso antes que México se constituyese
como un Estado de tal género. Nuevamente esta urgencia y el correlativo
abandono de toda pretensión de originalidad explican el recurso casi literal el
código francés. No menos tal fue el caso de la República Dominicana. Ese Estado
se constituyó en 1844, después de proclamar su independencia la parte oriental
de la Isla de Santo Domingo con respecto a Haití, que la dominaba por entero, y
que ahora quedó reducida a la parte occidental. El nuevo Estado entró inmediatamente
en guerra con aquel al cual hasta entonces había pertenecido, y por cuyos
habitantes, francófonos y de raza negra, sentían los dominicanos una ostensible
antipatía. Pero, como recién independizados, heredaron la legislación del
antiguo Estado del que habían hecho parte, vale decir, entre otros, el código
haitiano de 1825. Rápidamente, pues, tenían que sustituirlo los dominicanos,
pues no resultaba tolerable continuar rigiéndose por la legislación del
enemigo. En este caso fue tal la premura, que ni siquiera se sintió tener
tiempo para traducir el código francés, que resultó promulgado, como se dijo,
en su lengua original. En el segundo código de Bolivia, en aquel de 1845,
también intervino en cierto modo la urgencia, aunque mitigada, que esta vez
estuvo representada por la impaciencia en demoler la obra de Santa Cruz. Caído
éste del poder en 1839, poco después, una ley del mismo año encargó a la Corte
Suprema de Bolivia la reforma de los 3 códigos que había emitido Santa Cruz. La
Corte presentó a fines de 1844 un nuevo proyecto de Código Civil, que seguía
muy de cerca al francés, incluso mucho más que el código de 1830. El fue
sancionado en 1845. Los bolivianos se dieron más tiempo que en otras partes, y
mucho más que el que había otorgado en 1830 el impaciente Santa Cruz a los
juristas a quienes encargó redactar el código de ese año. Pero no se puede
negar, con todo, que fue el factor indicado, consistente en la ansiedad por
borrar las empresas del antiguo Protector el que también explica el fácil recurso
al Code Civilpor un tribunal que, de otro lado, debía atender a sus
ordinarias y cotidianas labores jurisdiccionales.
Así, pues, todos los países que hacia
1845 habían sustituido la vieja legislación usada cuando eran parte de algún
Estado europeo por códigos de estilo moderno, habían ejecutado la operación ora
adoptando, ora adaptando elCode Civil, de diversas maneras y hasta
con variada intensidad, aunque por motivos generales muy similares, cada uno en
su circunstancia.
Fue precisamente en 1845 que se
inició en el Perú un proceso dirigido a conseguir la codificación. Tal vez
alguien pudo prever que esta nueva experiencia codificadora habría de seguir
los mismos rumbos que sus similares habían seguido hasta el momento, vale
decir, los del ajustamiento del nuevo código al modelo napoleónico. Pero no fue
así.
El 9 de octubre de 1845, el Presidente
del Perú, Ramón Castilla, promulgó una ley que ordenaba el establecimiento de
una comisión de 7 personas designadas por el Gobierno para redactar diversos
códigos en el plazo de 2 años. La comisión designada empezó su trabajo el 2 de
enero de 1846 y a fines del mismo año entregó un proyecto de código de
enjuiciamiento civil, tras lo cual se dio a la tarea de formular el proyecto de
código civil. El fue concluido a mediados de 1847, y editado ese año como Proyecto
de Código Civil para la República del Perú. Presentado a la
consideración del Congreso Nacional, éste lo discutió entre 1847 y 1849, pero
su aprobación quedó detenida sobre todo por el debate sin aparente salida
concerniente al establecimiento del matrimonio civil.
Para reimpulsar la codificación, una
ley de 21 de diciembre de 1849 creó una nueva comisión destinada a revisar los
proyectos de código de enjuiciamiento y civil de 1847, y de reservar, en un
plazo de 3 meses, los artículos que debían ser discutido por el Congreso,
declarándose de antemano reservados los concernientes al matrimonio. El
designio era proceder a la promulgación inmediata del resto no reservado. La
Comisión revisó ampliamente los proyectos; y el Presidente Castilla promulgó
los dos proyectos, el de código de enjuiciamiento civil y el de código civil,
por decreto de 22 de noviembre de 1850, para que rigieran desde siete meses
después y entretanto se los editara.
El sucesor de Castilla, José Rufino
Echenique, a principios de 1851 y poco después, la ley de 7 de junio de ese año,
dispuso la suspensión de los efectos del decreto de promulgación de los
códigos, de 22 de noviembre del año anterior. Una segunda ley, de la misma
fecha que la recién indicada, ordenó constituir una comisión parlamentaria
dirigida a revisar los dos códigos dentro de un plazo que acabaría al expirar
la siguiente legislatura ordinaria. La comisión quedó instalada el 12 de junio
y trabajó hasta diciembre de 1851. El Congreso aprobó el proyecto revisado por
esta comisión sin más debate, mediante una ley de 23 de diciembre de 1851,
promulgada el 29, que ordenaba al Presidente de la República emitir
solemnemente el Código Civil y el de Enjuiciamiento
Civilel 28 de julio de 1852, para que rigieran desde el día siguiente. La
primera edición del primero tuvo lugar en Lima en el mismo año de 1852. Este
código estuvo en vigencia hasta 1936.
El Código Civil del Perú de
1852 está integrado por 2.301 artículos y se divide en un Título
preliminar y en tres libros, que son: el I: De las personas y
de sus derechos; el II: De las cosas, del modo de adquirirlas
y de los derechos que las personas tienen sobre ellas; y el III: De
las obligaciones y contratos. Cada libro se subdivide en secciones y éstas
en títulos, algunos de los cuales aparecen nuevamente divididos mediante rúbricas
no numeradas.
El sistema escogido para el código
sigue el modelo institucional gayano-justinianeo de las personae y res,subdivididas
esta últimas en corporales e incorporales,
categoría esta última que integran los iura in re aliena (ususfructus y servitutes), la hereditas y
las obligationes. En su artículo 454, el código peruano recogió la
clave del sistema gayano-justinianea consistente en distinguir las cosas
corporales e incorporales. Su plan, en consecuencia, no es el del código
francés; y no podía serlo desde que la clave, a su vez, de este último, es la
abolición de la distinción de título y modo de adquirir, vale decir, de un
contrato meramente obligatorio sin efecto traslaticio, y la tradición como modo
de transferir entre vivos que completa al contrato. Como es bien sabido, para
el código francés, este último es capaz de producir la transferencia por sí
mismo. El código peruano, en contra del francés, también adoptó el principio
romano-castellano de que la propiedad entre vivos no se transfiere por contrato
obligatorio sino por la tradición subsiguiente (artículos 571 y ss.). Ello
determinó una radical separación de la doctrina de los modos de adquirir,
tratada en el libro II; y aquella de las obligaciones y contratos, expuesta en
el libro III, que el código francés, en cambio, integra en una única
exposición.
En lo que respecta a la ordenación de
las materias en cada libro, el código peruano parece haberse inspirado en la
sistemática que solían seguir los prácticos españoles14,
como Tapia en su Febrero novísimo (1828) y en suFebrero
novísimamente redactado (1845)15,
incluso en la terminología a veces, como se ve en esta confrontación16:
|
Código Civil de 1852
|
Febrero novísimo o librería
de jueces,
escribanos y abogados... por Don Eugenio de Tapia (Valencia, Mompié, 1828), Vol. I. |
|
Lib. I: De las personas y sus
derechos
|
Lib. Primero: De las
personas
Tít. I: Del estado de las personas |
|
Sección primera: De las
personas según
su estado natural |
Cap. primero: Del estado
natural de
las mismas |
|
|
Párr. 1: Respecto al estado
natural las
personas se consideran: |
|
Tít. 1º: De los nacidos y por nacer
|
1º como ya nacidos o
como
concebidas solo...; |
|
Tít. 2º: De los varones y
mujeres
Tít. 3º: De los mayores y menores de edad |
2º como varones y
hembras;
3º como mayores y menores de edad. |
|
Tít. 4º: De los capaces e
incapaces
Sección segunda: De las personas según el estado civil |
Cap. segundo: Del estado
civil de
las personas |
|
Tít. 1º: De la dependencia e
independencia
|
Párr. 1: Clasifícanse los
hombres, según
el estado civil, del modo siguiente: |
|
de las personas en el
ejercicio
de sus derechos civiles |
|
|
Tít. 2º: De los peruanos y
extranjeros
Tít. 3º: De los vecinos y ausentes |
1º naturales de estos reinos
y extranjeros;
2º vecinos de algún pueblo o transeúntes; |
|
Tít. 4º: De los clérigos
|
3º nobles, hidalgos o
plebeyos;
4º eclesiásticos y legos; |
|
Tít. 5º: De los ingenuos,
siervos y
libertos Tít. 6º: De la manumisión |
5º libres, esclavos o libertos.
|
Otro ejemplo relativo a sistemática puede observarse en las materias
agrupadas al final del lib. III del código17:
|
Código Civil de 1852
|
Febrero novísimo o librería
de jueces,
escribanos y abogados... por Don Eugenio de Tapia (Valencia, Mompié, 1828), Vol. I: lib. II, tít. 4º: |
|
Sección sexta: De los pactos
y contratos
que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones |
|
|
Tít. 1º: De la prenda
Tít. 2º: De la hipoteca Tít. 3º: De la fianza |
Cap. 17: De las fianzas en
común
Cap. 18: De varias fianzas particulares Cap. 19: De las prendas e hipotecas |
|
Sección séptima: De las
obligaciones
que nacen del consentimiento presunto |
|
|
Tít. 1º: De los
cuasicontratos
Tít. 2º: De la comunidad y partición |
Cap. 26: De los
cuasi_contratos
|
|
de herencia
Tít. 3º: De las obligaciones que nacen de delitos o de cuasi delitos |
|
|
Sección octava: De los modos
de acabarse
las obligaciones |
Cap. 28: De la extinción de
las obligaciones
procedentes de los contratos |
En esta última confrontación interesa la siguiente secuencia común de
materias: cauciones, cuasicontratos, extinción de obligaciones, que se inspira
en el orden de materias pertinente de las Institutiones de
Justiniano:
Lib. III
Tít. 20: De fideiussoribus
Tít. 27: De obligationibus quasi ex contractu
Tít. 29: Quibus modis obligatio tollitur
Tít. 27: De obligationibus quasi ex contractu
Tít. 29: Quibus modis obligatio tollitur
Ambas son totalmente distintas a la
secuencia adoptada por el código francés.
Como las varias comisiones codificadoras que participaron en la formación del código no llevaron actas que ofrezcan datos acerca de las fuentes recurridas, sólo un examen comparativo puede dar luz sobre de este tema. Pero él no ha sido emprendido más que en general. Aún así, queda corroborada la afirmación de que el código no fue una imitación del francés. Un estudioso peruano afirma que: "Las diferencias entre el Código del 52 y el código francés son resaltantes en múltiples tópicos. Entre ellos: prodigalidad, ausencia, clérigos, esclavos, esponsales, concepto del matrimonio, reglamentación de la separación de cuerpos, deuda alimenticia, tutela..., filiación, semovientes, posesión, invención, usucapión de muebles, prescripción liberatoria, donación..., testamentos con facilidad para el notarial y severidades para el privado, mejora, desheredación total (desconocida en Francia), sustitución de herederos, comunidad de bienes del régimen matrimonial, gananciales, parafernales, reservas, lesión, retracto, etc."18.
Como las varias comisiones codificadoras que participaron en la formación del código no llevaron actas que ofrezcan datos acerca de las fuentes recurridas, sólo un examen comparativo puede dar luz sobre de este tema. Pero él no ha sido emprendido más que en general. Aún así, queda corroborada la afirmación de que el código no fue una imitación del francés. Un estudioso peruano afirma que: "Las diferencias entre el Código del 52 y el código francés son resaltantes en múltiples tópicos. Entre ellos: prodigalidad, ausencia, clérigos, esclavos, esponsales, concepto del matrimonio, reglamentación de la separación de cuerpos, deuda alimenticia, tutela..., filiación, semovientes, posesión, invención, usucapión de muebles, prescripción liberatoria, donación..., testamentos con facilidad para el notarial y severidades para el privado, mejora, desheredación total (desconocida en Francia), sustitución de herederos, comunidad de bienes del régimen matrimonial, gananciales, parafernales, reservas, lesión, retracto, etc."18.
Ello no puede implicar, empero, que
el código napoleónico no haya estado presente en el peruano. Hay, en efecto,
diversas disposiciones suyas y hasta partes completas que fueron inspiradas por
aquél. Así, por ejemplo, el tít. 3º: De los requisitos esenciales de
los contratos (artículos 1.235 y ss.) de la sección
primera del lib. III del código peruano, tiene por fondo claramente perceptible
al cap. 2º: Des conditions essentielles pour la validité des
conventions (artículos 1.108 y ss.), del tít. 3º del lib. III
del Code Civil. Con todo, tampoco se trata de una mera
traducción.
III. EL TRADICIONALISMO DEL CÓDIGO
PERUANO DE 1852
En lo que sigue, habremos de fijarnos
en el código peruano de 1852, para examinar la institucionalidad que recoge en
cuanto permite fundar el juicio de haber sido un cuerpo legal tradicional. Por
tal entenderemos su tendencia a conservar instituciones del derecho
romano-castellano que rigieron en el Perú desde que empezó a hacer parte de la
Monarquía española, pero que por sus funciones no se avenían con los patrones
institucionales impulsados por el liberalismo iusracionalista, por lo general
sancionados positivamente en el código francés. Como éste siempre fue
considerado un modelo en tal sentido, también nosotros lo tomaremos como hito
de referencia en la exposición; hito éste que, además, completaremos con la
mención de los códigos chileno de 1855 y argentino de 1869, que en cuanto a su
liberalismo suelen seguir al modelo francés, de guisa de así completar el
aspecto tradicional que ofrece el código peruano.
El método que habremos de seguir para
demostrar e ilustrar esta tesis consistirá sencillamente en seleccionar algunas
instituciones caracterizadas del viejo derecho, que aparecieron recogidas por
el código de 1852. Dejaremos a un lado, por la más que evidencia tradicional
que ofrecen, las disposiciones sobre la esclavitud (artículos 95 a 110) y a la manumisión
de estos (artículos 111 a 119) _por lo demás ya mencionadas_. También las
normas en que las personas aparecen clasificadas al modo del derecho
castellano, como se ve en el cuadro presentado más arriba, que por sí solas
valen como ejemplo destacado de tradicionalismo. Nos centraremos, pues, en las
siguientes instituciones particulares escogidas.
1. En primer lugar se nos presenta el
"referimiento al legislador". Este es el nombre que solemos usar para
la figura que consiste, ora en la facultad, ora en el deber de un juez de
elevar al órgano legislativo aquel caso para el cual no encontró ley aplicable,
o encontró una que resulta estimada oscura, ambigua o contradictoria, con el
fin de que ese órgano provea de una ley nueva que colme la laguna o interprete
la preexistente, que sucesivamente el consultante deberá aplicar para resolver
el caso sometido a su conocimiento. El referimiento al legislador, tanto en su
modalidad facultativa, como en aquella forzosa, se originó en el derecho romano
postclásico19,
y desde la alta edad media en adelante fue una constante en las legislaciones
de muchos países de Europa20,
incluso de la Francia revolucionaria21.
También por cierto, en la de Castilla y por ende de las Indias22.
Pero el código francés lo abolió y procedió declaradamente a su reemplazo por
el principio de la inexcusabilidad contenido en el artículo 423.
El código peruano de 1852 ciertamente
recogió este último principio en su artículo IX, que decía: "Los
jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por falta,
oscuridad o insuficiencia de las leyes: en tales casos, resolverán atendiendo:
1º al espíritu de la ley; 2º a otras disposiciones sobre casos análogos, 3º a
los principios generales del derecho...". Pero inmediatamente agregó:
"...sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes
consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran".
Por su parte, el artículo X reglamentaba el trámite: "Las
consultas de que habla el artículo anterior, se elevarán al Poder Legislativo,
por la Corte Suprema, con el respectivo informe favorable o
adverso". El artículo XI añadía: "La Corte Suprema
está obligada a dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos
que notare en la legislación". El artículo XII, en fin,
prescribía: "Los jueces y tribunales superiores tienen la misma
obligación establecida en el artículo anterior, que cumplirán por conducto de
la Corte Suprema".
El código, pues, junto con aceptar el
novísimo principio de la inexcusabilidad, no abandonó el tradicional
referimiento al legislador24,
aun cuando la coexistencia de ambas figuras, entre sí en principio incompatibles,
obligó a modificar a este último.
El referimiento aparece establecido
en carácter forzoso (artículo IX: "...sin perjuicio de dirigir"; artículo
X: "Las consultas... se elevarán..."), pero no como algo
previo a la resolución del litigio que lo motivó, sino paralelamente a su
resolución, que debe tener lugar necesariamente, sin suspensión o denegación,
como lo expresa el encabezamiento del artículo IX, en lo que se observa la
manifestación del principio de inexcusabilidad. El código completa la operatividad
de ese principio cuando ofrecía al juez _a diferencia del código francés, dicho
sea de paso_ unos instrumentos para resolver con autonomía el litigio, como
eran los señalados por el artículo IX: el espíritu de la ley, la analogía y los
principios generales del derecho, destinados a superar la oscuridad o la
insuficiencia de la ley. De esta manera, la "regla
cierta" que debía expedir el Poder Ejecutivo con ocasión de la
consulta judicial solo habría de tener vigencia para el futuro, y no para el
caso con ocasión del cual se originó la consulta, como el artículo IX lo
declara al terminar ("para los nuevos casos que ocurran").
En el resto, los artículos XI y XII
complementaban al referimiento. Ambos parecen pensar en los defectos de la
legislación observados por los tribunales no con motivo de conocer un
determinado litigio, pues en tal caso debía operar el referimiento propiamente
tal, sino con cualquier ocasión, hipótesis en la cual las normas ordenaban
poner esos defectos observados en conocimiento del Poder Legislativo.
Así, pues, el código peruano
sabiamente consiguió revitalizar una antigua institución que en su forma
original resultaba inconciliable con los supuestos de un Estado moderno con
separación de poderes, pues, como se comprende fácilmente, el referimiento al
legislador implicaba dar competencia al Poder Legislativo en la resolución de
contiendas actualmente sometidas al Poder Judicial. Merced a la fórmula
adoptada, este último vino a ser considerado como una suerte de coadyuvante de
la función legislativa, en cuanto el Congreso Nacional recibiría información de
los jueces sobre los defectos de la legislación, se entiende que para
enmendarlos, sin que esa información pudiera ser considerada una intromisión de
los tribunales en la legislación, ni la enmienda para el futuro una invasión de
los legisladores en la jurisdicción25.
2. En seguida se nos presenta la
eficacia vinculante con que dotó el código de 1852 a los esponsales o promesa
de futuro matrimonio.
En el derecho romano clásico,
los sponsalia estaban considerados como un acto de la vida
social carente de eficacia jurídica, vale decir, su celebración no obligaba a
los esposos a contraer el matrimonio prometido26.
El código francés ni siquiera reguló esta institución. En contraste, el peruano
de 1852 ofreció una amplia reglamentación esponsalicia de doce artículos (120 a
131), de los cuales el más importante es el artículo 126, que declaraba ser
efectos de los esponsales: "1º La obligación recíproca de casarse
los contrayentes; 2º El derecho que tiene cada uno de ellos de oponerse al
matrimonio que el otro quiera celebrar con distinta persona; 3º La
responsabilidad de daños y perjuicios a que queda sujeto, a favor del otro
contrayente, el que rehúse cumplir los esponsales". De esta
manera, los esponsales solo podían disolverse por mutuo consentimiento
(artículo 128 Nº 1) o por alguna causa legalmente tipificada (los demás números
del artículo 128), por ejemplo, por haber recibido órdenes mayores un esposo
(Nº 5) o por descubrirse en uno cierta enfermedad habitual, deformidad o
defecto grave (Nº 7), etcétera.
Ahora bien, esta regulación, y en
especial el transcrito artículo 126, eran reflejo del derecho común canónico
del matrimonio, que acordaba un amplísimo lugar, y desde luego el efecto
obligacional, a los esponsales, de modo de no poder disolverse sino por mutuo
disenso o ex iusta causa27.
Por cierto, tal régimen había sido completamente acogida en los derechos
castellano e indiano que aún regían en el Perú al iniciarse la codificación28.
Se observará que el código de Chile,
de 1855, volvió sin más al régimen romano clásico (artículos 98 a 101); y que
el de Argentina de 1869, más drásticamente, abolió los esponsales de futuro
(artículo 166).
3. El código de 1852 reenvío la
celebración del matrimonio enteramente al derecho canónico tridentino. Su
artículo 156, en efecto, disponía: "El matrimonio se celebra en la
República con las formalidades establecidas por la Iglesia, en el concilio de
Trento". Pero en esta materia, el tradicionalismo del código
peruano fue algo común en casi todo el continente. También, por ejemplo, los
códigos de Chile (artículo 103) y de Argentina (artículo 167) obraron en
consonancia. El matrimonio puramente civil estaba fuera del horizonte mental,
social y político de la época.
4. La distinción medieval del dominio
útil y directo29 aparece
establecida en el artículo 463 del código peruano:"Los efectos del
dominio pueden estar distribuidos entre dos dueños: uno directo, como el dueño
del terreno a quien se paga un canon en reconocimiento del dominio; y otro
útil, como el dueño del uso y de los frutos, que está obligado a pagar el
canon". En el derecho castellano, se consideraban especies del
dominio útil al feudo y a la enfiteusis. El código peruano solo trata del censo
enfitéutico, que define en el artículo 1.886 como "un contrato por
el cual una persona transfiere a otra el dominio útil de un fundo por cierto
rédito o canon anual, conservando el dominio directo", y que
aparece completamente regulado en el título 4º: De los censos, de
la sección 4ª: De los contratos reales, del libro III del código,
en 22 artículos. Esa regulación se conforma con la del derecho castellano30,
incluso en la característica opción que en caso de enajenación del fundo
enfitéutico se da al dueño directo entre retraer el dominio útil para sí
ofreciendo su precio (artículo 1898 Nº 2), o cobrar un laudemio al enajenante
(artículo 1.896), si bien este último es de establecimiento facultativo entre
los contratantes al celebrarse la enfiteusis.
De más está decir que el código
francés no trata del censo enfitéutico, que ya había sido abolido durante la
Revolución como manifestación de derecho feudal. Tampoco lo reconoció el código
chileno, y el argentino lo prohibió expresamente (artículo 2.614).
5. En materia de transferencia, el
modernismo estuvo representado por la abolición de la tradición como modo de
adquirir el dominio (no la posesión), que fulminó el Code Civil, de
guisa de aceptar que el solo contrato traslaticio, como la compraventa, por sí
sólo produjera la enajenación, en obsequio tanto a las doctrinas
iusnaturalistas31 como
a la práctica francesa en el derecho del Antiguo Régimen. Ello implicó la
eliminación de la distinción de titulus y modus con que
el ius commune32 generalizó
las nociones romanas de causa traditionis ytraditio33. En
Europa, la nueva concepción se expandió bajo el influjo del Code,
excepto en Holanda y en el tardío código español. Lo propio tuvo lugar en
América en aquellos países que adoptaron o adaptaron ese modelo, en contra del
firme principio del derecho castellano, ya presente en las Partidas34, de
exigir, en cambio, una tradición posterior al contrato traslaticio meramente
obligatorio35.
El código peruano teóricamente se
mantuvo fiel a los derechos romano y castellano. Su artículo 571 dispone que:"Por
la enajenación se transfiere a otro el dominio de una cosa, o a título gratuito,
como en la donación, o a título oneroso, como en la venta y la permuta". Lo
que este código denomina "enajenación" corresponde la tradición del
derecho romano. A su vez, ese cuerpo reserva la palabra "tradición"
para la entrega material de la cosa (artículo 574). La disposición es clara.
Pero, sorprendentemente, leemos en el artículo 1.308: "En la venta
simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes de su entrega y
pago de precio", lo que es una abierta contradicción con el
sistema del título y modo. No corresponde, empero, ocuparnos aquí de esta
contradicción.
6. En materia de repartición de un
patrimonio sucesorio por testamento habiendo descendientes, el código peruano
conservó el régimen de las mejoras del antiguo derecho castellano, que remontaba
al Fuero Real (siglo XIII), después reglamentado por las leyes 17 a 28 de Toro,
de 1505, y que reconocía antecedentes en el derecho visigótico36.
El derecho castellano sobre el tema fue enteramente aplicable en Indias. En
síntesis, y sin entrar en detalles, sobre la base de que los descendientes eran
legitimarios, el testador podía destinar hasta un quinto de su patrimonio en
favor de extraños, y hasta un tercio del mismo, una vez deducido el quinto,
para mejorar a uno o varios de sus descendientes. Estrictamente, el quinto era
una cuota de libre disposición37;
pero como, después de las leyes de Toro, ella podía acumularse con el tercio de
mejora propiamente tal, en favor de algún legitimario, se empezó a hablar se
mejora de tercio y de quinto.
La mejora es desconocida en el Code y,
más en general, en el derecho europeo no español. Pero el código de 1852
estableció, por un lado, en su artículo 696: "Los padres y
ascendientes, cuando tienen hijos o descendientes legítimos, o hijos adoptivos,
solo pueden disponer libremente hasta del quinto de sus bienes, sea a favor de
sus descendientes o deudos, o sea a favor de extraños". Por otro
lado, dijo en el artículo 735: "Los ascendientes pueden disponer
hasta del tercio de sus bienes para mejorar a sus descendientes...". La
primera norma, pues, reconocía la impropiamente llamada mejora de quinto en el
antiguo derecho, y el ascendiente, en consecuencia, podía disponer libremente
tan solo de esa cuota de sus bienes. La otra norma conservaba la mejora
propiamente tal, aquella de tercio, pues esta cuota del caudal podía asignarla
el ascendiente a uno o varios de sus descendientes sin perjuicio de sus
legítimas. Pero el mismo artículo 735, en fin, dispuso que en caso de ejercer
los ascendientes la facultad de mejorar en un tercio: "pierden la
de disponer del quinto que tenían por el artículo 696". Vale
decir, el quinto y el tercio quedaron fijados en el código como una opción del
ascendiente (o el quinto para descendientes o extraños, o el tercio solo para
descendientes), sin poder acumular ambas cuotas en los descendientes (el quinto
y el tercio para ellos, en contra de las leyes de Toro), ni distribuirlos entre
extraños (todo o parte del quinto) y descendientes (parte del quinto y además
el tercio).
El código de Bello _a pesar de éste38_
conservó la idea esencial de la mejora propiamente tal, pero la limitó a un
cuarto en vez del tercio (artículos 1.167 Nº 4 y 1.195), en tanto aumentó a un
cuarto también la antigua cuota de libre disposición de un quinto (artículo
1.184 inciso 3º). El de Vélez prácticamente abolió la mejora, porque solo
permitió mejorar con cargo a la cuota de libre disposición a los legitimarios
(artículo 3.605).
7. La sustitución pupilar del derecho
romano clásico39 y
la ejemplar del derecho justinianeo también fueron instituciones poco avenidas
con los nuevos tiempos que el código peruano de 1852, empero, hubo de
conservar. Consiste la primera en designar un sustituto al hijo instituido como
heredero (o desheredado), para el caso de que este último muera antes llegar a
su pubertad. A diferencia de la sustitución vulgar, que para operar exige que
el instituido premuera al testador (o repudie su herencia), la pupilar supone
que el hijo impúber instituido sobreviva al testador, aunque no tanto como para
llegar a su pubertad. De este modo, muerto el testador, lo hereda su hijo
impúber instituido, y muerto éste siendo impúber, lo hereda en todos sus bienes40 el
sustituto que el padre le había designado. Por ende, la figura estriba, ni más
ni menos, en que el padre haga el testamento de su hijo, ya que éste, mientras
sea impúber, no podría hacerlo. Justiniano creó una sustitución ad exemplum
pupillaris, para operar igual que la anterior, pero en relación con
los hijos mentecapti41.
El desarrollo de esta creación justinianea correspondió al derecho común42.
Como las Partidas reconocieron
ambas formas de sustitución43,
ellas quedaron plenamente incorporadas en el derecho castellano44.
Pero en el Code Civil cayeron bajo la prohibición general de
sustituir fulminada por el artículo 896, de la que solo se salvó la sustitución
antiguamente llamada vulgar (artículo 898). La prohibición era una
sobrerreacción liberal contra la conexión desarrollada en las épocas medieval y
moderna entre las sustituciones fideicomisarias y las vinculaciones de la
propiedad predial. Tampoco el código chileno mantuvo la sustitución pupilar y
ejemplar, y el argentino las abolió expresamente con las demás formas, excepto
la vulgar (artículo 3.724 y nota). El código peruano, como anunciamos, las
reguló, en cambio, en su artículo 730: "El testador puede nombrar
sustituto que reciba la herencia en lugar del heredero instituido:... 2º Para
el caso en que el heredero muera sin poder hacer testamento por falta de edad,
o por ser fatuo o loco".
8. El código peruano reguló con
alguna extensión las instituciones canónicas de la capellanía y el patronato.
La primera era una especie de censo, por la que se afectaba unos bienes a la
garantía de ciertas rentas destinadas al sostén de un pretendiente al
presbiteriado o de un ya presbítero, o al pago de cierto número de misas
periódicas, aplicadas a un fin espiritual predeterminado. En algunos casos,
implicaba vinculación de bienes, similar a la impuesta por los mayorazgos. El
patronato, por su lado, era el derecho de presentar candidatos a ciertos cargos
o beneficios eclesiásticos, a la autoridad que debía proveerlos. Frecuentemente
las capellanías importaban el patronato con respecto al capellán. En el derecho
castellano, ambas instituciones encontraban una minuciosa reglamentación45.
Fácilmente se comprenderá que
semejantes instituciones, tan conectadas con el antiguo régimen en sus aspectos
civilísticos y con una concepción de amplia y profunda impregnación religiosa
de la vida civil, no podían subsistir en una sociedad oficialmente laica y en
la cual el laicismo, además, ganaba terreno en los espíritus mismos. ElCode Civil no
las consideró. En la Argentina, una ley de 1857 prohibió el establecimiento de
nuevas capellanías, aunque dejó subsistentes la que había, y el código de 1869
nos las trató. El código de Chile nada dijo al respecto, pero las supuso como
algo posible, perteneciente a la vida extrajurídica y enmarcable en el
ordenamiento general46.
El código peruano, en cambio, dedica la sección 7ª del libro II al tema: su
título 1º trata De las capellanías (artículos 1.189 a 1.202);
y su título 2º, Del patronato (artículos 1.203 a 1.218), vale
decir, les destina 29 artículos en total. Con todo, tomó precauciones para
evitar la influencia de las capellanías en la libre circulación de los bienes,
prohibiendo la vinculación de los bienes a ellas (artículo 1.194).
9. El artículo 1.803 del código de
1852 conserva el senadoconsulto Macedoniano del derecho romano, pero ampliado
en su alcance personal.
En virtud de ese senadoconsulto, el
pretor quedó autorizado para denegar su acción al que dio dinero en préstamo a
un hijo de familia, denegación procedente incluso después de la muerte del
padre. Se entendió también que el pretor podía conceder la acción, dando,
empero, una excepción al hijo demandado, que de resultar probada conducía a su
absolución47.
De esta manera, los préstamos dinerarios a los hijos de familia se hicieron
completamente ineficaces48.
El senadoconsulto Macedoniano fue recibido en el derecho castellano49.
En el régimen adoptado por el código
peruano, que es el general del derecho moderno, los menores no autorizados son
incapaces de contratar (artículo 1.247 Nº 1, a diferencia del derecho romano),
y sus actos resultan, por ende, rescindibles durante los cuatro años siguientes
a la mayoría de edad (artículo 2.281), a menos que haya habido ratificación
válida que sanea el vicio (artículo 2.283). En caso de rescisión de un contrato
celebrado por un menor no autorizado, proceden las restituciones mutuas o
reembolsos entre las partes, de guisa que el menor debe devolver lo recibido,
en la porción que se hubiera convertido en su provecho (artículo 2.282). Ahora
bien, en materia de mutuo estas reglas sufren excepción. El artículo 1.803
dispone: "No hay acción civil para demandar el pago de lo que se
da en mutuo a persona incapaz de hacer este contrato". Limitada a
los menores, éste no tiene que restituir nada de la cantidad recibida, ni
siquiera aquella parte que le aprovechó, ni el todo, después de los cuatro
años, ni tampoco aunque se ratifique el contrato. Tal era el alcance del
senadoconsulto Macedoniano. Solo que, como se ve en la disposición transcrita,
la norma no se limita en realidad a los menores, y se extiende a los incapaces
en general, vale decir, a las mujeres casadas, los locos, los pródigos y los
religiosos profesos (artículo 1.247).
El senadoconsulto Macedoniano no fue
recogido por el código francés; tampoco por el chileno, ni por el argentino.
10. El código de 1852 también recibió
al senadoconsulto Veleyano. Merced a éste, los magistrados jurisdiccionales
quedaron autorizados para denegar las acciones pertinentes en contra de las
mujeres que hubieran "intercedido" por otros, vale decir, que de
cualquier manera se hubiesen hecho garantes de deudas ajenas50.
La norma encontró acogida en el derecho castellano, pero limitada a las fianzas51.
El código de 1852 la conservó en el mismo sentido, como se lee en su artículo
2.082: "Se prohíbe que sean fiadores: 4º Las
mujeres",sin contar con el precedente del código francés, ni ser
seguido por el chileno ni el argentino.
11. El último ejemplo que deseamos
presentar corresponde a la acogida dada a la lesión enormísima por el código de
1852.
El derecho romano tardío aceptó la
posibilidad de que el vendedor pudiera pedir la rescisión del contrato, y
conseguir la restitución de la cosa, cuando el precio acordado resultara haber
sido inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida, a menos que el
comprador se allanase a integrarle la diferencia52.
Hasta ahí llegó ese derecho. El derecho común extendió esta opción también al
comprador, cuando el precio acordado excediera a la mitad del justo precio de
la cosa, salvo que el vendedor aceptare devolverle la diferencia. También el
nombre dado a la figura, o sea, el de laesio enormis, pertenece
a los juristas medievales53.
Ahora bien, en el derecho canónico se
desarrolló una distinción de laesio en enormis y enormissima54.
La primera consiste en lo mismo que la laesio enormis del
derecho civil, vale decir, en sufrir un perjuicio en más de la mitad del justo
precio de lo vendido, de modo que, por ejemplo, si una cosa vale 12, el
vendedor la sufre cuando vende esa cosa en menos de 6; y la sufre el comprador
cuando paga por ella más de 18 (ultra dimidium), según Azo y
sus seguidores, o bien, más de 24 (ultra duplum), según Martino,
Alberico y Placentino55.
La laesio enormissimadel derecho canónico consiste en recibir un
perjuicio superior a los dos tercios del justo precio. Así, la padece el
vendedor de una cosa cuyo justo precio es 12, cuando obtiene menos de 4; y la
sufre el comprador cuando paga más de 20. En ella, pues, el perjuicio es mayor
que en la laesio enormis, de modo que ésta se contiene en
aquélla: quien sufre laesio enormis con mayor razón
sufre laesio enormissima, y quien recibe éstanecesariamente recibe
la otra lesión. Ahora bien, la acción rescisoria por laesio
enormis quedaba excluida en una serie de supuestos, como en los de
prescripción de 4 años, de ser mueble lo vendido, de haberse jurado no entablar
la acción, y otros. Pero las dos últimas reglas excluyentes de la acción no
recibían aplicación si es que la lesión resultaba haber sido enormissima, y
en tal caso, además, la prescripción exigía un tiempo más extenso.Todavía,
en el evento de esta lesión, no se concedía al lesionante la alternativa de
restituir la cosa o integrar la diferencia, propia de la laesio
enormis. En consecuencia, la distinción de lesiones servía como límite
para decidir sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de las reglas excluyentes
de la lesión civilística, porque, en los ejemplos anteriores, de no haber
existido la laesio enormissima, hubiera dado lo mismo recibir
6 o 4, o bien, pagar 18 o 20 por una cosa cuyo justo precio es 12, ya que en
ambos casos de cada serie hubiese habido lesión enorme, y se hubieran aplicado
las reglas de ésta; introducida la noción de laesio enormissima, en
cambio, cuando el perjuicio fuese más profundo, o sea, en los mismos ejemplos,
al sobrepasar los 6 o los 20, empezaba a aplicarse otro régimen al caso,
precisamente el correspondiente a esa noción, ya indicado.
La institución canónica fue recibida
débilmente en el derecho castellano. Algunos autores la mencionan al pasar56.
Pero el código de 1852, en contra de
toda la tradición codificadora moderna, sancionó la lesión enormísima en su
artículo 2.285: "Pueden ser rescindido los contratos por lesión o
perjuicio que sufre alguno, no recibiendo el equivalente de lo que él da./ La
lesión se califica de enorme, cuando llega o excede de la mitad del valor de la
cosa; y de enormísima, cuando llega o excede de los dos tercios de dicho
valor". Sin embargo, no se aprecia haber ninguna diferencia en el
régimen de ambas en el código, que era la razón de la distinción.
IV. CONCLUSIÓN
Estos ejemplos, a los cuales, empero,
hubieran podido agregarse otros, son suficientes para demostrar e ilustrar la
tesis enunciada precedentemente, en orden a haber adoptado el código peruano de
1852 una serie de instituciones del antiguo derecho romano-castellano
previgente en el Perú, en cuanto había hecho parte de la Monarquía
castellano-indiana, discordes con el espíritu liberal que teóricamente debía
presidir una codificación moderna, como aquella que tenía lugar en la mitad
misma del siglo XIX, y que contaba con el máximo modelo en ese sentido, cual
era el Code Civil. En cuanto a las causas, ellas no pueden
dejar de consistir en el tradicionalismo de la sociedad a la cual se daba el
nuevo código, y de sus juristas57,
que si, con todo, gustaban de distinguirse unos de otros según sus tendencias
liberales o conservadoras58,
ello estaba determinado por otro género de cánones, básicamente por el de la
actitud frente a la función y al estatuto de la Iglesia Católica y de la
religión en la vida civil. De hecho, el punto más debatido en el proceso que
condujo a la codificación fue aquel concerniente al carácter sacramental o
meramente laico y civil del matrimonio. En los temas en que nada semejante se
hallaba involucrado, los redactores del proyecto de 1947 y del código de 1852
ofrecieron una común faz de juristas acostumbrados al derecho heredado, para
reemplazar el cual no encontraron buenas razones.
* Trabajo
presentado en la I Jornada Chileno-Peruana de Historia del Derecho que organizó
la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso y se celebró en
Valparaíso los días 23 y 24 de noviembre de 2000.
1 En general,
sobre la influencia del código francés en América: David, René, Rapport
général, en Travaux de la Semaine Internationale de Droit.
L`influence du Code Civil dans le monde (Paris, Pedone, 1954), pp. 723
ss.; Cordeiro Álvarez, Ernesto, Amerique Latine, ibíd, pp. 739 ss.;
Santos Justo, A., O Código de Napoleão e o direito Ibero-Americano,
en Boletim da Faculdade de Direito 71 (Coimbra, 1995), pp. 27
ss. = Bravo Lira, Bernardino - Concha, Sergio (editores), Codificación
y descodificación en Hispanoamérica. La suerte de los derechos castellano y
portugués en el Nuevo Mundo durante los siglos XIX y XX (Santiago de
Chile, Universidad Santo Tomás, s. d. [1998]), I, p. 217 ss.; Jauffret-Spinosi,
Camille, Rapport introductif, en La Circulation du modele
juridique français: Travaux de l'Association Henri Capitant (Paris,
1993), Vol. xliv, pp. 109 ss.; Ramos Núñez, Carlos, El Código
napoleónico y su recepción en América Latina (Lima, Pont. Univ.
Católica del Perú, 1997), pp. 132 ss.; Guzmán Brito, Alejandro, La
codificación civil en Iberoamérica (Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2000), pp. 224 ss., 289 ss.
4 Guzmán,
A., La codificación cit. (n. 1), p. 135: del Project se
habrían tomado 807 artículos mientras que 709 del código.
11 Para
sustituir el código de 1830, aunque la sustitución duró menos de un año, al
cabo del cual tiempo se volvió al primero. Guzmán, A., La codificación cit.
(n. 1), p. 325 ss.
13 Sobre
este código: Guzmán, A., La codificación cit. (n. 1), p. 329
ss., con la literatura a su fecha. Ahora disponemos de una amplia monografía
especialmente dedicada no solo a este cuerpo legal, mas a todo el proceso de
codificación peruano. Se trata de Ramos Núñez, Carlos, Historia del
derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, I:El orbe jurídico
ilustrado y Manuel Lorenzo de Vidaurre (Lima, Universidad Católica del
Perú, 2000); [ Links ] II: La
codificación del siglo XIX: Los códigos de la Confederación y el Código Civil
de 1852 (Lima, Universidad Católica del Perú, 2001).
14 Sobre
los prácticos: Jiménez de Asúa, Luis, Los `prácticos' con especial
consideración de los españoles, enRevista Jurídica de Córdoba 3
(1947), pp. 349 ss. [ Links ]
15 Bravo
Lira, Bernardino, La difusión del Código Civil de Bello en los países
de derecho castellano y portugués, en rehj. 7 (Valparaíso,
1982), p. 88 = Andrés Bello y el derecho latinoamericano. Congreso
internacional(Caracas, La Casa de Bello, 1987), pp. 343 ss.
19 Guzmán
Brito, Alejandro, Historia del referimiento legislativo, I, Derecho
Romano, en Revista de Estudios Histórico - Jurídicos 6
(Valparaíso 1982), pp. 13 - 76 = VV. AA., Sodalitas. Scritti in onore
di Antonio Guarino(Napoli, 1984), V, pp. 3467 - 3522.
20 Para
la época moderna, en algunas de esas legislaciones y en el pensamiento
jurídico: Alvazzi del Frate, Paolo,L'interpretazione autentica nel XVIII
secolo. Divieto di interpretazione e `riferimento al legislatore'
nell'illuminismo giuridico (Torino, 2000).
21 Hufteau,
Y. - L., Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence
de la loi (Paris, 1965),
22 Para
Castilla e Indias: Guzmán Brito, Alejandro, Historia del referimiento
al legislador, II: El derecho nacional chileno, en Revista
de Estudios Histórico - Jurídicos 7 (Valparaíso, 1982), pp. 108 - 117.
23 Dice
ese artículo: "Le juge que refusera de juguer, sous prétexte de
silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi
comme coupable de déni de justice". Al informar Portalis al
Consejo de Estado sobre el artículo VII del Proyecto (futuro artículo 4 del
código), expresamente dijo que con él se trataba de impedir a los jueces "de
suspendre ou de différer arbitrairement leurs décisions par des référés au
législateur":en Hufteau, Y. - L., Le référé législatif cit.
(n. 21), p. 93.
24 Por
lo demás, el referimiento al legislador tuvo en el Perú republicano una
configuración particular durante el período en que se elaboraba el nuevo
código, que sirvió de antecedente inmediato a la regulación contenida en éste.
Sobre ello, Ramos Núñez, Carlos, Historia del derecho cit. (n.
13), II, pp. 274 - 278.
25 Es
muy posible que en esta materia el código peruano haya influido en el chileno,
cuyo artículo 5 establece algo semejante a lo que dicen los artículos XI y XII
de aquél.
26 Guzmán
Brito, Alejandro, Derecho privado romano (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1996, hay dos reimpresiones posteriores), I, p. 336. No por
ello dejaba de producir algunos efectos secundarios, atendida la relación
estrecha que de todos modos se creaba con ellos entre los esposos: ibídem, p.
336.
27 Busi,
Emilio, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune.
Contratti, successioni, diritti fi famiglia (Padova, 1939, reimp.
1971), pp. 243 ss.; Coing, Helmut, Derecho privado europeo (trad.
castellana, Madrid, 1996), I, p. 293.
28 Jordán
de Asso, Ignacio - de Manuel Rodríguez, Miguel, Instituciones del
derecho civil de Castilla (5ª ed., Madrid, Imprenta de Ramón Ruiz,
1792), pp. 45 - 47 ss.; Tapia, Eugenio, Febrero novísimo o librería de
jueces, abogados y escribanos (Valencia, Mompié, 1828), I, pp. 14 -
15. Véase: Levaggi, Abelardo, Esponsales. Su régimen jurídico en
Castilla, Indias y el Río de la Plata hasta la codificación, en Revista
de Instituto de Historia del Derecho `Ricardo Levene' 21 (Buenos
Aires, 1970), pp. 11 ss. Visión de conjunto: Rípodas Ardanaz, Daisy, El
matrimonio en Indias (Buenos Aires, s. d. [1977]), pp. 63 - 67;
Levaggi, Abelardo, Manual de historia del derecho argentino (Buenos
Aires, 1987), II, pp. 116 - 119; Sánchez Bella, Ismael - de la Hera, Alberto -
Díaz Rementería, Carlos, Historia del derecho indiano (Madrid,
Mapfre, s. d. [1992]) pp. 317 - 321.
29 Busi,
Emilio, La formazione dei dogmi di diritto privatro nel diritto comune.
Diritti reali e diritti di obbligazione(Padova, 1937), pp. 13 ss.; Coing,
H., DPE. cit. (n. 27), I, pp. 467 ss.
30 Jordán
de Asso de - de Manuel, Instituciones cit. (n. 28), pp. 97 ss.
Tapia, Febrero Novísimo cit. (n. 28), I, p. 301 s.
31 Grocio,
H., De iure belli ac pacis, lib. II, cap. 6, párr. 1; Pufendorf,
S., De iure naturae et gentium, lib. IV, cap. 9; Thomasius,
Chr., Institutiones iurisprudentiae divinae, lib. II, cap. 10,
párr. 156.
32 Busi,
Emilio, La formazione dei dogmi cit. (n. 29), pp. 13 ss.;
Coing, H., DPE. cit. (n. 27), I, pp. 467 ss.
36 de
Lacoste, Jorge, La mejora. Su origen y desenvolvimiento en el derecho
español. Su comparación las instituciones similares del derecho extranjero (Madrid,
Reus, 1913); Otero, Alfonso, La mejora, en Anuario de
Historia del Derecho Español 33 (1963), pp. 5 ss.; Salinas,
Carlos, Notas sobre los orígenes de la cuarta de mejoras en nuestra
legislación civil, en Revista de Estudios
Histórico-Jurídicos 2 (Valparaíso, 1977), pp. 143 - 146.
37 Jordán
de Asso - de Manuel, Instituciones cit. (n. 28), pp. 117 -
119; Tapia, Febrero novísimo cit (n. 28), I, pp. 349 ss.
38 Bello
hubiera querido abolir no solo la mejora mas también las legítimas, pues era
partidario de la libertad de testar, que en final de cuentas no pudo imponer.
La mejora solo vino a ser introducida en la revisión del Proyecto de 1853 y
aparece, por ende, en el llamado Proyecto Inédito.
40 Vale
decir, no solo en aquellos que el impúber recibió del padre, sino también en
todos los que después adquirió a cualquier título.
44 Jordán
de Asso - de Manuel, Instituciones cit. (n. 28), p. 135;
Tapia, Febrero novísimo cit. (n. 28), I, pp. 428 ss.
45 Tapia, Febrero
novísimo cit. (n. 28), I, pp. 83 ss. (capellanías), pp. 76 ss.
(patronato). Vid. Levaggi, A.,Manual cit. (n. 28), II, pp. 225 ss.
46 Así,
el artículo 1.041 inciso 2º permite al capellán recibir el testamento en tiempo
de guerra del herido o enfermo; y el artículo 1.291 inciso 3º habla de "los
legados destinados a obras de piedad religiosa, como... capellanías...".
47 Cuando
es evidente para el pretor estar el demandado en la hipótesis del
senadoconsulto, simplemente deniega la acción al mutuante; si hay dudas, la
concede, con excepción, para que los extremos del senadoconsulto los verifique
el juez..
49 Part.
V, 1, leyes 4, 5 y 6; Nueva Recop. V, 2, 22. Véase: Jordán de Asso - de
Manuel, Instituciones cit. (n. 28), p. 186; Tapia, Febrero
novísimo cit (n. 28), I, p. 468.
53 Véase
Guzmán Brito, Alejandro, Las relaciones entre la compraventa, la
permuta y la lesión enorme: del derecho romano al Código Civil de Chile, en Revista
de Historia del Derecho Privado 2 (Santiago de Chile, Instituto Juan
de Solórzano Pereira), en prensa.
54 Montañana
Casaní, Amparo, La rescisión por lesión. Origen, evolución histórica y
recepción en derecho moderno (Valencia, Tirant lo Blanch, 1999), pp.
77 s.
55 Sobre
este distinto modo de computar la lesión del comprador, y sus causas, véase:
Guzmán Brito, A., Las relaciones entre la compraventa, la permuta y la
lesión enorme cit. (n. 53), párr. II.
56 No
la mencionan Jordán de Asso - de Manuel, Instituciones cit.
(n. 28), p. 212; sí Tapia, Febrero novísimo cit (n. 28), I, p.
150, ya no García Goyena, Florencio, Febrero o librería de jueces,
abogados y escribanos (Madrid, 1842), IV, p. 11.
57 de
Trazegnies, Fernando, La idea de derecho en el Perú republicano del
siglo XIX (1980, reimp. Lima, Pont. Universidad Católica del Perú,
1992), pp. 30 ss., passim, y 161 ss., ha hablado de una "modernización
tradicionalista". En efecto, el elemento modernizador estuvo representado
por la decisión de introducir una legislación formulada bajo los cánones
formales del movimiento codificador, cuyo contenido, empero, no se separó
notablemente del derecho previgente.
58 En
la comisión que preparó el proyecto de 1847, su presidente, Manuel Pérez de
Tudela representaba la forma más caracterizada del conservantismo, mientras que
Francisco Javier Mariátegui, la del liberalismo, distribuyéndose en diversos
matices el resto de los comisionados. Sobre estos: Ramos Núñez, Carlos, Historia
del derecho cit. (n. 13), II, pp. 208 ss.
